° Rubrique Droit et Justice 

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= Pour une définition de la Justice comme « intrinséquéité »

• « Le sage doit être appelé insensé, et le juste injuste, s'ils vont trop loin dans leur effort pour atteindre la vertu même."  [Horace , Epîtres, I, 6, v. 15.] cité par  Montaigne. Essais. Chapitre 29 Livre I  
  « La justice est impossible à l’ignorant ». E Levinas. « éthique et esprit » in « difficile liberté ».

Notre projet est simple dans son intentionnalité : mettre en oeuvre une définition de la justice comme intrinséquéité. Il implique, pour ce faire, une définition de l'intrinséquéité, de la relation que celle-ci peut avoir avec la justice. Préalablement, il suppose détermination de l'objectif poursuivi par l'élaboration d'une telle définition. Pourquoi une nouvelle définition de la justice ? Pour tenter de concilier à la fois les apports du positivisme juridique et ceux des approches récentes sur la théorie de la justice. Tenter de trouver une synthèse entre ces deux formes de doctrines du droit.

Une définition de la justice comme synthèse du positivisme et des théories de la justice

Deux grandes pensées s'opposent aujourd'hui en droit: le positivisme et les théories de la justice. Le premier semble avoir fondé le droit en excluant l'idée de juste. Le second semble avoir relié le droit au juste. Il s'agit ici de trouver une définition qui puisse permettre de concilier les avantages de ces deux formes de pensée.  

A) Inconvénients et avantages du positivisme

Le positivisme a vu le jour officiellement avec Kelsen, lorsque celui-ci met en oeuvre sa "théorie pure du droit". Selon lui : « une norme juridique n’est pas valable parce qu’elle a un certain contenu, c’est-à-dire parce que son contenu peut-être déduit par voie de raisonnement logique d’une norme fondamentale supposée, elle est valable parce qu’elle est crée d’une certaine façon qui est déterminée par une norme fondamentale, norme supposée… » (1)

En d’autres termes, est droit ce qui obéit à certaines règles de forme, nul contenu ne peut par lui-même permettre de spécifier ce qui est juridique et ce qui ne l’est pas. 

Cette doctrine que l’on pourrait qualifier de « positivisme juridique » a présenté trois avantages : 
- a) le rejet de toutes les visions dogmatiques du droit et donc une ouverture de celui-ci.(1a) Une telle ouverture était on ne peut plus nécessaire pour celui qui avait appris, des leçons de l’histoire ou de l’expérience, que le droit avait été fréquemment un outil de nature à offrir des justifications au mépris de l’autre, à l‘intolérance et surtout à la répression morale sans fondement.

- b) l’affinement des techniques du droit et la théorisation du concept fondamental de hiérarchie des normes. Concept qui a pour mérite de mettre en évidence une des spécificités indéniables du droit moderne qu'il faudrait peut-être revisité mais qui a été très enrichissant pour approfondir l'idée même de droit.

- c) le rappel insidieux du caractère pédagogique du droit. Celui-ci est secondaire. Son objectif est toujours de rappeler une norme qui le précède, lui est donc plus fondamentale et qu‘il peut et doit enseigner par des moyens qui lui sont propres.

Mais le positivisme n’a pas eu que des avantages. En tant que théorie du droit, il n’est pas sans poser quelques difficultés. D’une part, il a limité de plus en plus les études juridiques dans le  cadre purement  positif (2). D’autre part, il a contribué  à la vision réductrice que d’aucuns pouvaient avoir du seul aspect technique de celui-ci  au détriment de son caractère scientifique. Nul n’est besoin ici de souligner les méfaits de ces deux appauvrissements :

a) au niveau purement général, Aristote nous a enseigné que, si l’expérience  ne devait pas être ignorée, elle ne pouvait se comparer à l’art et donc la science se réduire à la technique. Rappelons-nous en effet ce qu’indiquait le stagirite au tout début de son traité de Métaphysique « savoir les choses et les comprendre est à nos yeux le privilège de l'art bien plus encore que celui de l'expérience..." car "ceux qui sont guidés par les lumières de l'art connaissent la nature des choses tandis que les autres ne s'en rendent pas compte. L'expérience nous apprend simplement que la chose est : mais elle ne nous dit pas le pourquoi des choses..." (3).

N’était-il pas dangereux d’exclure ainsi le « juste » du droit comme l’a voulu Kelsen ? En agissant ainsi, ne privions-nous pas d’un outil de réflexion de nature à aider le juriste dans sa mission ?

Cet appauvrissement se situe sans doute dans un mouvement plus général d’arraisonnement du réel par le technique et qui fut , déjà souligné en son temps (4). Il convient également de le situer dans un mouvement de massification de la culture, critiqué au cours de la même période, et qu’il convient de relier à la  massification » de l’utilisation du droit, au développement des connaissances à son égard et à l’augmentation considérable des étudiants en droit dans les universités occidentales, elle-même fruit de la massification de l‘enseignement (5).

Vers la page suivante - b) Plus spécifiquement, l’interprétation limitée..

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Copyright Jean Jacques SARFATI jean-jacques.sarfati@wanadoo.fr professeur de philosophie en région parisienne, juriste et ancien avocat à la cour d'Appel de Paris

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