(pour un retour de la préoccupation du juste dans le droit et le politique)

On assimile souvent le positivisme juridique à la doctrine de H Kelsen et on estime que cette philosophie du droit se réduit à considérer que la loi est le tout du droit.

Mais comme l’a à juste titre rappelé N. Bobbio, il y a deux positivismes juridiques :
- le premier considère effectivement en tant que doctrine philosophique qu’il est nécessaire de réduire le droit à la loi. En termes plus juridiques, il considère que la seule source du droit doit être la loi prise au sens moderne du terme, c’est-à-dire: un texte adopté par une instance étatique. Appelons cette doctrine, le positivisme philosophique ; (1)
- Il existe un second positivisme juridique. Celui-ci est purement épistémologique. Il considère que celui qui entend aujourd’hui étudier le droit se doit de connaître toutes les productions normatives des instances étatiques. Appelons cette doctrine le positivisme épistémologique et considérons qu‘il consiste à former les étudiants en droit à la seule étude du droit positif.
Ces deux positivismes ne méritent, selon moi, ni les excès d’honneur ni les attaques qui leur sont adressés.

- En effet, le positivisme philosophique part d’un postulat qui est directement issu de la conception des lumières et de la modernité. Il tient l’homme pour un loup pour l’homme (Hobbes), ou - au mieux- il le tient comme bon par nature mais dégénéré par la société( Rousseau) ou comme ayant besoin d’un « cadre » pour vivre en paix et en sécurité( Locke) . Dans tous les cas, il pense que la loi est un élément propre soit à le civiliser, soit à limiter ses appétits voraces soit à lui assurer la paix et la sécurité minimale. Le fameux précepte de Montesquieu résume bien cette idée : il n’y a que le pouvoir pour arrêter le pouvoir. En d’autres termes, le positivisme juridique a peu de confiance aux hommes, lorsqu’ils exercent le pouvoir, ou le subissent d’ailleurs, et il considère qu’il faut systématiquement poser « des gardes fou » pour leur éviter de trébucher ou afin d’éviter qu’ils n’abusent de leurs libertés. En ce sens ce positivisme estime que la loi est la seule garante, propre à prévenir ou sanctionner les trop fréquentes transgressions.

En un certain sens, pour celui qui lit les récits historiques ou subi parfois le joug de son semblable, une telle thèse n’est pas dénuée de pertinence. Le pouvoir devient en effet vite un méfait lorsqu’il est entre les mains d’un (ou d’une) incapable et dans des pays ou des lieux ou celle-ci est absente, les souffrances causées par de tel(le)s incapables peuvent s’avérer irrémédiables s’il n’est rien pour les limiter ou pour les dissuader d’abuser des prérogatives qui leur ont été accordées. Comme le rappelait K Popper, il n’est pas rare en effet que les fonctions d’autorité soient fréquemment confiées à des êtres peu qualifiés à cet effet. (2)

- Quant au positivisme épistémologique, il n’est pas lui-même dénué de valeur. En effet, celui qui étudie le(s) droit(s) sait bien qu’il est peu fréquent que ceux-ci soient autre chose que les préceptes ou commandements des autorités étatiques en place. Le dit droit est souvent peu en phase avec l’idée que l’on peut se faire de la justice. En d’autres termes, pour celui qui veut effectivement connaître le mode de raisonnement de ces autorités ou celui qui entend savoir ce qui structure le droit des sociétés qu’il entend pénétrer, il est préférable de connaître et les lois, et les pratiques administratives du pays ou de la société considérés.

Le droit ne peut être dit que par le juste si l’on entend que le droit est ce qui doit être. Dès que le droit n’est pas dit par le juste, il cesse d’être droit pour devenir « courbe » ou « non-droit » et ainsi il perd même sa raison d’être. Il n’est plus - non de la force comme Rousseau le prétendait - mais pis, c’est de l’erreur, de la bêtise et la stupidité qui gouverne n’importe comment un Etat. Gouverner n’importe comment ce n’est pas gouverner « droit ».

Le positivisme philosophique est donc dans l’erreur la plus absolue lorsqu’il prétend qualifier de « droit » tout ce qui est ordonné par la loi. N’est « droit » que ce qui est décidé par une personne juste. La personne juste certes sait interpréter « justement » les lois, il sait faire adopter de justes lois et choisir la loi juste qui convient. Mais ce n’est pas la loi qui fait le juste. Le juste est « autre », il a à faire avec la notion de limite.

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