° Rubrique Droit et Justice 

DROIT et JUSTICE 

Rubrique animée par Jean Jacques SARFATI  

Une définition de la justice comme limitéité 

 

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(1) Notamment : A Renaut. L Sosoe. «  Philosophie du droit ». Puf. 1991. Les deux auteurs écrivent notamment : « Tout le courant kelsennien opposant…théorie  générale du droit et philosophie du droit, écartant toute discussion sur le droit naturel comme vaine a… gravement contribué à amputer le droit d’une partie au moins de sa dimension critique… » p 27.  . Egalement Simone Goyard Fabre; « Les fondements de l’ordre juridique ». PUF L’interrogation philosophique.1992. Elle écrit notamment :« les conséquences de cette attitude sont redoutables. D’une part comme il appartient à la loi de définir le juste…elle enferme les normes du droit dans l’ordre positif et elle risque d’incliner vers l’annexion du droit par la politique » p 13 De plus, selon elle, dépourvu d’idéalité, le droit devient une pure « technique gestionnaire » … p 13  ou encore « Le positivisme juridique est un anti-juridisme, son concept de droit sous prétexte de neutralité tue le droit » p 13.  Mais la position de Mme Goyard Fabre est plus nuancée ensuite sur Kelsen car en fin de son ouvrage elle écrit notamment plusieurs mérites à la thèse kelsennienne qu’elle rapproche du kantisme par son souci de pureté et elle écri « allant à contre courant, Kelsen dans un temps ou croît l’irrationnel, prend la défense de la rationalité dans ce qu’elle a de plus sublime. » p 379 .  Chez les juristes citons J. Carbonnier. Ne peut-on lire comme une critique au dogmatisme positiviste les phrases telles que celles-ci  : «  Les  juristes dogmatiques pensent, sinon que tout est droit, du moins que le droit a vocation a être partout, à tout envelopper, à soutenir comme un idéal toute l’univers habité. Il règne chez les juristes dogmatiques, à l fois un idéal et un postulat de panjurisme » in « Flexible droit ». 8 ème édition 1995 p 23. Ou encore B Opetit. Philosophie du droit. Dalloz 1999 1ére Ed P 141. Dans un texte qu’il intitule « bilan » il écrit : «  En définitive…seule importe désormais la découverte de la réalité juridique, non plus la recherche de valeurs…L’utilité prime la justice. L’empirisme efface le dogmatisme »      

(2)Pour une étude et des références sur le positivisme. Voir Goyard Fabre précité p 98.H Kelsen « Théorie pure du droit ». Trad Ch Eisenmann. Dalloz 1962.P. Hack « La philosophie de Kelsen. Epistémologie de la théorie pure du droit » .  Editeur Helbing et Lichtenhahn. 2003.

(3) H Motulsky  « Principes d’une réalisation méthodique du droit privé »  Dalloz 1991. On trouve des propos de ce type chez cet auteur qui fut très influent après-guerre dans le monde du droit « Justice et charité restent des songes ; la réalité possible c’est le droit… » p 5 ou encore «  l’humanité n’aura conquis sa dignité, bien plus : elle ne se sera sauvée de la destruction qui la menace que le jour où le monde sera organisé juridiquement » p 5

. Cependant ce positivisme reste faiblement « modéré » car plus loin Motulsky écrit « nous estimons que la source formelle doit conserver son rôle prédominant, que l’interprétation doit se fonder sur elle et faire appel aux moyens du raisonnement juridique dont le plus important demeure l’analogie, et qui si l’assouplissement des sources formelles est indispensable, il ne doit se servir des sources réelles qu’à titre d’auxiliaires précieux mais délicats à utiliser et n’y avoir recours exclusivement, ni même principalement qu’une fois que les procédés techniques ont été épuisés….Avant de s’en remettre à des guides aussi incertains et aussi décevants que l’équité, la nature des choses ou sa propre conscience ( la conscience du juge a écrit Mr Charles Appleton c’est aussi le caprice individuel) le juriste doit essayer de rattacher la solution qu’il recherche aux manifestations concrèts et fermes de l’ordre juridique positif… » p 5 . Ce qui n’exclut pas un travail de réflexion du juriste mais qui reste axé autour de la loi et de son application. Motulsky écrit en effet plus loin « la règle de droit ne se confond pas, loin de là, avec l’article de loi. Il arrive certes qu’une formule légale contienne une règle entière;;;Mais le plus souvent l’article ne renferme q’une des deux parties…ou même seulement quelques éléments épars destinés, dûment complétés à former l’une ou l’autre » p 19. Ou encore « pour le technicien du Droit ( droit avec une majuscule), la loi est un donné : il lui appartient  d’organiser lui-même pour les besoins de son activité, la matière brute dont il dispose » p 20 . Tout le projet de Motulsky est précisément de trouver une « méthode rationnelle » et technique pour permettre cette application du droit, ou cette réalisation du droit qui est selon lui (et Ihering qu’il cite) « la branche la plus importante du droit » p 3 

(4) Théorie pure du droit précitée, p 6 ; H. Kelsen écrit notamment  : «  Le droit… est un ordre ou règlement normatif de l’action humaine, c’est-à-dire un système de normes qui règlent la conduite d’êtres humains » . Kelsen a une vision formelle du droit.

(5) J.Ghestin et G. Goubeaux « Traité de droit civil Tome 1. Introduction générale LGDJ 1977 n ° 8 et suiv.

(6). Ainsi notamment, il importe de revenir à ce qu’écrit P. Hack  dans le texte précité note 2. « Russell et les philosophes du Cercle de Vienne ont en commun avec Kelsen une hostilité déclarée à toute prétendue connaissance métaphysique » p 52 ou encore « Pour Kelsen, comme pour les philosophes du cercle de Vienne toute véritable connaissance est scientifique » p 55

(7)Renaut Sosoe précités. Les auteurs situent plutôt Kelsen et le positivisme dans la tradition allemande qui ,depuis Dilthey, a voulu fonder l’autonomie des sciences de la matière par rapport aux sciences de l’esprit » p 355

(7a) Kelsen précité. La phrase exacte est : « une norme juridique n’est pas valable parce qu’elle a un certain contenu, c’est-à-dire parce que son contenu peut être déduit par voie de raisonement logique d’une norme fondamentale supposée ; elle est valable parce qu’elle est créée d’une certaine façon et plus précisément en dernière analyse, d’une facon qui est déterminée par une norme fondamentale, norme supposée ; c’est pour cette raison et cette raison seulement qu’elle fait partie de l’ordre juridique dont les normes sont créées conformément à cette norme fondamentale Il suit de là que n’importe quel contenu peut être droit » p 261  

(8)Dans théorie pure du droit, Kelsen écrit notamment que sa théorie «  se propose uniquement et exclusivement de connaître son objet, c’est-à- dire d’établir ce qu’est le droit et comment il est ». P 1. Ou encore il indique que ctte dernière «  voudrait  débarrasser la science du droit de tous les éléments qui lui sont étrangers » p 1. Nous pensons évidemment ici au Descartes de lettre préface des principes de la philosophie. Vrin 1999 p37 «  Ce n’est pas des racines ni du tronc des arbres qu’on cueille les fruits mais seulement des extrémités de leurs branches ainsi la principale utilité de la philosophie dépend de celle de ses parties qu’on ne peut apprendre que les dernières… ». Là est bien toute la différence entre Descartes et Kelsen, ce qui est le plus « utile » se doit d’être étudié en dernier lieu. La métaphysique reste malgré tout la science première au sens aristotélicien du terme.  Cependant, ce qui rapproche les deux auteurs reste ce souci « d’utilité » du savoir à terme qui n’existait pas réellement chez les anciens. Chez Aristote, le savoir en effet Est ce que « par nature » et pour être lui-même l’homme doit cultiver. Chez Socrate, il est « soin de l’âme ».

(9) Ce souci d’efficacité est fréquemment évoqué chez les juristes.   A Renaut in introduction op précité et   M Villey in Centre international de synthèse. XXIXème semaine de synthèse «  Le droit, les sciences humaines et la philosophie » . VRIN 1973.p 348 notent tous deux le « divorce » existant entre les juristes et les philosophes. Les juristes reprochant notamment aux seconds, une prétendue abstraction sur laquelle il conviendrait évidemment de revenir et discuter de manière plus complète.

(10) Théorie pure du droit précitée p 7. Préface de la première édition. La date n’est évidemment pas anodine eu égard à la nationalité de Kelsen.

(11)Sur les ambiguïtés du concept de droit. Voir notamment les excellents développements de S. Goyard Fabre qui consacre tout un chapitre à ce problème. Son texte commence d’ailleurs par la phrase suivante : «  La connotation du terme droit, plurivalente jusqu’au vertige exclut la possibilité d’une réponse claire et définitive à la question : qu’Est-ce que le droit ? » p 1

(12)Sur le fait qu’il est naif de vouloir réduire droit et loi et ce même en droit positif voir notamment G GESTHIN et G. GOUBEAUX Précités. Les auteurs évoquent l’importance de la jurisprudence et la doctrine notamment. Ils écrivent notamment pour caractériser notre époque d’inflation législative op précité p 108 «  le renouveau législatif , essentiellement axé en tant que réforme d’ensemble sur la famille et les incapacités laisse, en l’état actuel du droit positif, toute son importance à la jurisprudence »  

(12a) Sur le sujet on lira avec intérêt : N BOBBIO « Essais de théorie du droit » Bruylant LGDJ. 1998 Trad M GUERET et C Agostini Préface R Guastini. A propos de l'interprétation de textes qui se contredisent, il conclut une brillante analyse en indiquant finalement que « la réponse du juriste se rattache à la réponse de l’homme de la rue, de laquelle nous sommes partis et d’après laquelle entre deux règles incompatibles c’est la plus juste qu’il faut choisir… » p 103

(13)Aristote. « La Métaphysique ». Traduction  Barthélémy Saint-Hilaire. Pocket.1991. Livre A Chapitre I p 41

(13a) C. Attias «Philosophie du droit ». PUF 2004   p 296

(14) Renaut. Sosoe précités. Ces derniers écrivent  : « L’intérêt de la tentative kelsenienne réside sans doute dans les difficultés qu’elle a pu rencontrer en s’acquittant comme elle l’a fait du grandiose projet d’autonomiser la science du droit. Son échec manifeste qu’une interrogation sur le droit entendant se couper de la philosophie politique fait preuve d’une étonnante naïveté…. » p 364

(14a) S Goyard Fabre op précité, écrit notamment « l’axiomatique de base des positivismes juridiques se réduit…à deux postulats : le légicentrisme étatique et la neutralité axiologique du droit » p 11

(15)Aristote le philosophe et les savoirs. M CRUBELLIER ET P PELLEGRIN Le Seuil 2002. Les auteurs nous rappellent ainsi que la vertu est, cher le stagirite une « hexis« ( un état habituel)…elle visera le juste milieu p 166 «  le juste milieu est l’excellent, le plus difficile à atteindre ». Ou encore « la vertu suppose le choix proairésis qui pourrait être traduit par décision…Plus précisément le choix est parmi les actes accomplis de plein gré celui qui a été précédé d’une délibération (bouleusis) » p 167. Sur le sujet évidemment Ethique à Nicomaque III. Ou encore Ethique à Nicomaque dans la traduction Bodéus. Garnier Flammarion 2005 en 1105 b 9, Aristote écrit  «C’est à force d’exécuter ce qui est juste qu’on devient juste et à force d’exécuter ce qui est tempérant qu’on devient tempérant. Et sans agir de la sorte nul n’a de chance de devenir bon…La plupart n’agissent pas ainsi et cherchant refuge dans l’argumentation croyant se consacrer à la philosophie et ainsi pouvoir être vertueux. Ils font un peu comme les personnes souffrantes qui écoutent attentivement parler leur médecin mais ne font rien de ce qu’ils prescrivent… »

(16) Les modernes ne paraissent pas avoir abandonné cette importance du jugement pour résoudre l’aporie du libre arbitre.  Ainsi Descartes Lettre au père Mesland 9 Février 1645 où l’auteur des méditations écrit :  "Une plus grande liberté consiste en effet ou bien dans une plus grande facilité de se déterminer, ou bien dans un plus grand usage de cette puissance positive que  nous avons de suivre le pire tout en voyant le meilleur. Si nous prenons le parti où nous voyons le plus de bien,nous nous déterminons plus facilement ; si nous suivons le parti contraire nous usons d'avantage de cette puissance positive ; ainsi nous pouvons toujours agir plus librement dans les choses où nous voyons plus que de bien que de mal, que dans les choses appelées par nous indifférentes."

(17)L’aristocrate chez Aristote est celui qui est capable de se former un jugement libre sur les choses. Par exemple Politiques précités III 17 1288 a.

 (18)Robespierre « le juge est la bouche par laquelle la loi s’exprime …. » voir également l’importance de l’école dite de l’exégèse au XIXème siècle.  

(19 La séparation anglo saxonne entre common law et Equity est directement reprise du fameux passage du Livre V. 10 Ethnique à Nicomaque. Le droit Français n’ignore pas cette influence ( voir notamment l’article 1134 Alinéa 3 du code civil français) mais ce courant est très minoritaire. Des sociologues comme M Crozier préfèrent dés lors évoquer un pouvoir marginal de l’exécutant et propre à tout système bureaucratique. Mais l’équité est plus que cela nous le savons.

(20)S. Goyard - Fabre précitée écrira ainsi :  « On dira sans doute que le positivisme juridique en rejetant pour le concept de droit toute transcendance normative ou tout modèle archétypique pour n’accorder le monopole de la création juridique qu’à la puissance étatique reflète l’esprit du temps » p 100

(21)La justice d’un siècle à l’autre sous la direction de JP Royer. Ed . collection Droit et justice PUF. L’auteur rappelle cette évidence trop oubliée selon laquelle « depuis les années 1970 la demande de justice n’a cessé de croitre » il évoque « une véritable explosion du contentieux aussi bien en matière civile que pénale » p 16

(22)M. Walzer « Sphères de justice » Trad P. Engel. Le seuil 1998. , M Sandel «Librealism and limit of justice ». Cambridge University 1982 ,  J. Rawls, « Théorie de la justice » Trad C. Audart. Seuil 1987 . R Nozick  « Anarchie, état, utopie »  PUF 1988

(23) W. Kymlicka « les théories de la justice, une introduction » . Trad  M Saint Upéry. La découverte. 2003 p 10. L’auteur écrit ainsi que les désaccords sont tels que  «l’idée de subordonner à une valeur suprême toutes les autres valeurs apparaît presque comme une forme de fanatisme »  

(24)Pour Kimilicka « si une théorie politique…prétendait que certains types d’individus compte moins que d‘autres, il est clair que la plupart des hommes et des femmes du monde moderne rejetteraient immédiatement cette théorie » op. Précité. p 11. Le lien entre chacune de ces doctrines est donc bien : l’égalité

(25)Voir par exemple A. Renaut et L Sosoe qui pensent que les doctrines anglo saxonnes peuvent être un bon rempart contre le positivisme ou le jus naturalisme straussien ou néo straussien op précité chapitre consacré à Rawls.

(26)sur le sujet Kymlicka  op cité p .17 et suiv.

(27) Voir notamment les propos de Motulsky  op précité

(28) Sur le sujet  La loi dans la pensée grecque. Les belles lettres 2001 J DE ROMILLY p 76 et suiv.

(28a)  Centre international de synthèse. XXIXème semaine de synthèse «  Le droit, les sciences humaines et la philosophie » précité . Ed.VRIN 1973.p 355

(28b) Ibid p 358

(28c)Ibid p 359

(29)Contrat social Livre I Chapitre III. Rousseau écrit (sur la force et le droit)

(30)Nozick op précité.

(30 a) Dans la théorie pure, il n’hésite d’ailleurs pas à écrire « Contrairement à une méprise trop fréquente, une théorie relativiste de la valeur n’affirme pas qu’il n’existe pas de valeurs, en particulier pas de justice ; elle implique seulement qu’il n’existe pas de valeurs absolues mais uniquement des valeurs relatives, pas de justice absolue mais seulement une justice relative, que les valeurs que nous fondons par nos actes créateurs de normes et que nous mettons à la base de nos jugement de valeur ne peuvent pas avoir la prétention d’exclure la possibilité même de valeurs opposées » p 91  Kelsen ne niait donc pas qu’il puisse y avoir une justice, mais il refusait de considérer l’idée d’une justice au sens absolu du terme. Son système avait pour ambition de permettre la coexistence au sein du droit de toutes les visions relatives de la justice.

(3Ob) E Levinas. « éthique et esprit » in « difficile liberté ». (30a)

(31) Sur la prétendue neutralité du positivisme . Goyard- Fabre précitée note 1

(32)Jean-François Balaudé «  Les théories de la justice dans l’antiquité ».A COLIN 1996. P 33

(33) Certains commentateurs ont pu trouver le discours d’Ethique à Nicomaque V sur la justice comme « casuistique » ou confus;mais il n’est ni l’un ni l’autre. Aristote au contraire avance avec la prudence la plus extrême en ce domaine car il sait que le terme de justice , si il représente la vertu la plus complète, peut à ce titre autoriser les abus les plus inacceptables.  Ce souhait de « prudence » se retrouve peut-être dans l’affirmation suivante in  POLITIQUES. TRAD P. PELLEGRIN Ed. GF FLAMMARION 1993. III 16 1287  a 19 « Il est préférable que ce soit la loi qui commande plutôt que l’un quelconque des citoyens et dans le cas où il vaudrait mieux confier le pouvoir à des hommes, il faut les instituer gardiens de la loi et serviteurs des lois »…  

(34) Sur l’importance de la formule selon laquelle il importe de rendre à chacun ce qui lui revient dans le droit. Il convient notamment de lire ce qu’écrit N BOBBIO in  « Essais de théorie du droit » Bruylant LGDJ. 1998 Trad M GUERET et C Agostini Préface R Guastini. A propos des antinomies dans la loi il écrit : « Le critère de spécialité se conduit face au hiérarchique  de la même façon que le chronologique : il gagne ou il perd  selon  que cette dernière est ou non justifiée d’après le plus haut principe de justice : suum cuique Tribuere…. » p 103

 

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