° Rubrique Droit et Justice DROIT et JUSTICE Rubrique animée par Jean Jacques SARFATI Une définition de la justice comme limitéité
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Notamment : A Renaut. L Sosoe. « Philosophie du droit ».
Puf. 1991. Les deux auteurs écrivent notamment : « Tout
le courant kelsennien opposant…théorie générale du droit et
philosophie du droit, écartant toute discussion sur le droit naturel
comme vaine a… gravement contribué à amputer le droit d’une partie
au moins de sa dimension critique… » p 27. . Egalement Simone
Goyard Fabre; « Les fondements de l’ordre juridique ». PUF
L’interrogation philosophique.1992. Elle écrit notamment :« les
conséquences de cette attitude sont redoutables. D’une part comme il
appartient à la loi de définir le juste…elle enferme les normes du
droit dans l’ordre positif et elle risque d’incliner vers
l’annexion du droit par la politique » p 13 De plus, selon
elle, dépourvu d’idéalité, le droit devient une pure « technique
gestionnaire » … p 13 ou encore « Le
positivisme juridique est un anti-juridisme, son concept de droit sous
prétexte de neutralité tue le droit » p 13. Mais la
position de Mme Goyard Fabre est plus nuancée ensuite sur Kelsen car en
fin de son ouvrage elle écrit notamment plusieurs mérites à la thèse
kelsennienne qu’elle rapproche du kantisme par son souci de pureté et
elle écri « allant à contre courant, Kelsen dans un temps ou
croît l’irrationnel, prend la défense de la rationalité dans ce
qu’elle a de plus sublime. » p 379 . Chez les
juristes citons J. Carbonnier. Ne peut-on lire comme une critique au
dogmatisme positiviste les phrases telles que celles-ci : «
Les juristes dogmatiques pensent, sinon que tout est droit, du
moins que le droit a vocation a être partout, à tout envelopper, à
soutenir comme un idéal toute l’univers habité. Il règne chez les
juristes dogmatiques, à l fois un idéal et un postulat de panjurisme »
in « Flexible droit ». 8 ème édition 1995 p 23. Ou encore B
Opetit. Philosophie du droit. Dalloz 1999 1ére Ed P 141. Dans
un texte qu’il intitule « bilan » il écrit : « En
définitive…seule importe désormais la découverte de la réalité
juridique, non plus la recherche de valeurs…L’utilité prime la
justice. L’empirisme efface le dogmatisme »
(2)Pour
une étude et des références sur le positivisme. Voir Goyard Fabre précité
p 98.H Kelsen « Théorie pure du droit ». Trad
Ch Eisenmann. Dalloz 1962.P. Hack « La philosophie de Kelsen. Epistémologie
de la théorie pure du droit » . Editeur Helbing et
Lichtenhahn. 2003. (3)
H Motulsky « Principes d’une réalisation méthodique du
droit privé » Dalloz 1991. On trouve des propos de ce type
chez cet auteur qui fut très influent après-guerre dans le monde du
droit « Justice et charité restent des songes ; la réalité
possible c’est le droit… » p 5 ou encore «
l’humanité n’aura conquis sa dignité, bien plus : elle ne se sera
sauvée de la destruction qui la menace que le jour où le monde sera
organisé juridiquement » p 5 .
Cependant ce positivisme reste faiblement « modéré » car
plus loin Motulsky écrit « nous estimons que la source
formelle doit conserver son rôle prédominant, que l’interprétation
doit se fonder sur elle et faire appel aux moyens du raisonnement
juridique dont le plus important demeure l’analogie, et qui si
l’assouplissement des sources formelles est indispensable, il ne doit
se servir des sources réelles qu’à titre d’auxiliaires précieux
mais délicats à utiliser et n’y avoir recours exclusivement, ni même
principalement qu’une fois que les procédés techniques ont été épuisés….Avant
de s’en remettre à des guides aussi incertains et aussi décevants
que l’équité, la nature des choses ou sa propre conscience ( la
conscience du juge a écrit Mr Charles Appleton c’est aussi le caprice
individuel) le juriste doit essayer de rattacher la solution qu’il
recherche aux manifestations concrèts et fermes de l’ordre juridique
positif… » p 5 . Ce qui n’exclut pas un travail de réflexion
du juriste mais qui reste axé autour de la loi et de son application.
Motulsky écrit en effet plus loin « la règle de
droit ne se confond pas, loin de là, avec l’article de loi.
Il arrive certes qu’une formule légale contienne une règle entière;;;Mais
le plus souvent l’article ne renferme q’une des deux parties…ou même
seulement quelques éléments épars destinés, dûment complétés à
former l’une ou l’autre » p 19. Ou encore « pour
le technicien du Droit ( droit avec une majuscule), la loi est un donné
: il lui appartient d’organiser lui-même pour les besoins de
son activité, la matière brute dont il dispose » p 20 .
Tout le projet de Motulsky est précisément de trouver une « méthode
rationnelle » et technique pour permettre cette application du
droit, ou cette réalisation du droit qui est selon lui (et Ihering
qu’il cite) « la branche la plus importante du droit »
p 3 (4)
Théorie pure du droit précitée, p 6 ; H. Kelsen écrit
notamment : « Le droit… est un ordre ou règlement
normatif de l’action humaine, c’est-à-dire un système de normes
qui règlent la conduite d’êtres humains » . Kelsen a une
vision formelle du droit. (5)
J.Ghestin et G. Goubeaux « Traité de droit civil Tome 1.
Introduction générale LGDJ 1977 n ° 8 et suiv. (6).
Ainsi notamment, il importe de revenir à ce qu’écrit P. Hack
dans le texte précité note 2. « Russell et les philosophes
du Cercle de Vienne ont en commun avec Kelsen une hostilité déclarée
à toute prétendue connaissance métaphysique » p 52 ou
encore « Pour Kelsen, comme pour les philosophes du cercle de
Vienne toute véritable connaissance est scientifique » p 55 (7)Renaut
Sosoe précités. Les auteurs situent plutôt Kelsen et le positivisme
dans la tradition allemande qui ,depuis Dilthey, a voulu fonder
l’autonomie des sciences de la matière par rapport aux sciences de
l’esprit » p 355 (7a)
Kelsen précité. La phrase exacte est : « une norme
juridique n’est pas valable parce qu’elle a un certain contenu,
c’est-à-dire parce que son contenu peut être déduit par voie de
raisonement logique d’une norme fondamentale supposée ; elle est
valable parce qu’elle est créée d’une certaine façon et plus précisément
en dernière analyse, d’une facon qui est déterminée par une norme
fondamentale, norme supposée ; c’est pour cette raison et cette
raison seulement qu’elle fait partie de l’ordre juridique dont les
normes sont créées conformément à cette norme fondamentale Il suit
de là que n’importe quel contenu peut être droit » p 261
(8)Dans
théorie pure du droit, Kelsen écrit notamment que sa théorie «
se propose uniquement et exclusivement de connaître son objet, c’est-à-
dire d’établir ce qu’est le droit et comment il est ». P 1.
Ou encore il indique que ctte dernière « voudrait débarrasser
la science du droit de tous les éléments qui lui sont étrangers »
p 1. Nous pensons évidemment ici au Descartes de lettre préface des
principes de la philosophie. Vrin 1999 p37 « Ce n’est pas
des racines ni du tronc des arbres qu’on cueille les fruits mais
seulement des extrémités de leurs branches ainsi la principale
utilité de la philosophie dépend de celle de ses parties
qu’on ne peut apprendre que les dernières… ».
Là est bien toute la différence entre Descartes et Kelsen, ce qui est
le plus « utile » se doit d’être étudié en dernier
lieu. La métaphysique reste malgré tout la science première au sens
aristotélicien du terme. Cependant, ce qui rapproche les deux
auteurs reste ce souci « d’utilité » du savoir à terme
qui n’existait pas réellement chez les anciens. Chez Aristote, le
savoir en effet Est ce que « par nature » et pour être
lui-même l’homme doit cultiver. Chez Socrate, il est « soin de
l’âme ». (9)
Ce souci d’efficacité est fréquemment évoqué chez les juristes.
A Renaut in introduction op précité et M Villey in Centre
international de synthèse. XXIXème semaine de synthèse « Le
droit, les sciences humaines et la philosophie » . VRIN 1973.p
348 notent tous deux le « divorce » existant entre les
juristes et les philosophes. Les juristes reprochant notamment aux
seconds, une prétendue abstraction sur laquelle il conviendrait évidemment
de revenir et discuter de manière plus complète. (10)
Théorie pure du droit précitée p 7. Préface de la première
édition. La date n’est évidemment pas anodine eu égard à
la nationalité de Kelsen. (11)Sur
les ambiguïtés du concept de droit. Voir notamment les excellents développements
de S. Goyard Fabre qui consacre tout un chapitre à ce problème. Son
texte commence d’ailleurs par la phrase suivante : « La
connotation du terme droit, plurivalente jusqu’au vertige
exclut la possibilité d’une réponse claire et définitive à la
question : qu’Est-ce que le droit ? » p 1 (12)Sur
le fait qu’il est naif de vouloir réduire droit et loi et ce même en
droit positif voir notamment G GESTHIN et G. GOUBEAUX Précités. Les
auteurs évoquent l’importance de la jurisprudence et la doctrine
notamment. Ils écrivent notamment pour caractériser notre époque
d’inflation législative op précité p 108 « le renouveau
législatif , essentiellement axé en tant que réforme d’ensemble sur
la famille et les incapacités laisse, en l’état actuel du droit
positif, toute son importance à la jurisprudence » (12a)
Sur le sujet on lira avec intérêt : N BOBBIO « Essais de
théorie du droit » Bruylant LGDJ. 1998 Trad M GUERET et C
Agostini Préface R Guastini. A propos de l'interprétation de textes
qui se contredisent, il conclut une brillante analyse en
indiquant finalement que « la réponse du juriste se rattache à
la réponse de l’homme de la rue, de laquelle nous sommes partis et
d’après laquelle entre deux règles incompatibles c’est la plus
juste qu’il faut choisir… » p 103 (13)Aristote.
« La Métaphysique ». Traduction Barthélémy
Saint-Hilaire. Pocket.1991. Livre A Chapitre I p 41 (13a)
C. Attias «Philosophie du droit ». PUF 2004 p 296 (14)
Renaut. Sosoe précités. Ces derniers écrivent : « L’intérêt
de la tentative kelsenienne réside sans doute dans les difficultés
qu’elle a pu rencontrer en s’acquittant comme elle l’a fait du
grandiose projet d’autonomiser la science du droit. Son échec
manifeste qu’une interrogation sur le droit entendant se couper de la
philosophie politique fait preuve d’une étonnante naïveté…. »
p 364 (14a)
S Goyard Fabre op précité, écrit notamment « l’axiomatique
de base des positivismes juridiques se réduit…à deux postulats : le
légicentrisme étatique et la neutralité axiologique du droit »
p 11 (15)Aristote
le philosophe et les savoirs. M CRUBELLIER ET P PELLEGRIN Le Seuil 2002.
Les auteurs nous rappellent ainsi que la vertu est, cher le
stagirite une « hexis« ( un état habituel)…elle visera le
juste milieu p 166 « le juste milieu est l’excellent, le plus
difficile à atteindre ». Ou encore « la vertu suppose
le choix proairésis qui pourrait être traduit par décision…Plus précisément
le choix est parmi les actes accomplis de plein gré celui qui a été
précédé d’une délibération (bouleusis) » p 167.
Sur le sujet évidemment Ethique à Nicomaque III. Ou encore Ethique à
Nicomaque dans la traduction Bodéus. Garnier Flammarion 2005 en 1105 b
9, Aristote écrit «C’est à force d’exécuter ce qui est
juste qu’on devient juste et à force d’exécuter ce qui est tempérant
qu’on devient tempérant. Et sans agir de la sorte nul n’a de chance
de devenir bon…La plupart n’agissent pas ainsi et cherchant refuge
dans l’argumentation croyant se consacrer à la philosophie et ainsi
pouvoir être vertueux. Ils font un peu comme les personnes souffrantes
qui écoutent attentivement parler leur médecin mais ne font rien de ce
qu’ils prescrivent… » (16)
Les modernes ne paraissent pas avoir abandonné cette importance du
jugement pour résoudre l’aporie du libre arbitre. Ainsi
Descartes Lettre au père Mesland 9 Février 1645 où l’auteur des méditations
écrit : "Une
plus grande liberté consiste en effet ou bien dans une plus grande
facilité de se déterminer, ou bien dans un plus grand usage de cette
puissance positive que nous avons de suivre le pire tout en voyant
le meilleur. Si nous prenons le parti où nous voyons le plus de
bien,nous nous déterminons plus facilement ; si nous suivons le parti
contraire nous usons d'avantage de cette puissance positive ; ainsi nous
pouvons toujours agir plus librement dans les choses où nous voyons
plus que de bien que de mal, que dans les choses appelées par nous
indifférentes." (17)L’aristocrate
chez Aristote est celui qui est capable de se former un jugement libre
sur les choses. Par exemple Politiques précités III 17 1288 a. (18)Robespierre
« le juge est la bouche par laquelle la loi s’exprime …. »
voir également l’importance de l’école dite de l’exégèse au
XIXème siècle. (19
La séparation anglo saxonne entre common law et Equity est directement
reprise du fameux passage du Livre V. 10 Ethnique à Nicomaque. Le droit
Français n’ignore pas cette influence ( voir notamment l’article
1134 Alinéa 3 du code civil français) mais ce courant est très
minoritaire. Des sociologues comme M Crozier préfèrent dés lors évoquer
un pouvoir marginal de l’exécutant et propre à tout système
bureaucratique. Mais l’équité est plus que cela nous le savons. (20)S.
Goyard - Fabre précitée écrira ainsi : « On dira sans
doute que le positivisme juridique en rejetant pour le concept de droit
toute transcendance normative ou tout modèle archétypique pour
n’accorder le monopole de la création juridique qu’à la puissance
étatique reflète l’esprit du temps » p 100 (21)La
justice d’un siècle à l’autre sous la direction de JP Royer. Ed .
collection Droit et justice PUF. L’auteur rappelle cette évidence
trop oubliée selon laquelle « depuis les années 1970 la demande
de justice n’a cessé de croitre » il évoque « une
véritable explosion du contentieux aussi bien en matière civile que pénale »
p 16 (22)M.
Walzer « Sphères de justice » Trad P. Engel. Le
seuil 1998. , M Sandel «Librealism and limit of justice ». Cambridge
University 1982 , J. Rawls, « Théorie de la justice »
Trad C. Audart. Seuil 1987 . R Nozick « Anarchie, état,
utopie » PUF 1988 (23)
W. Kymlicka « les théories de la justice, une introduction »
. Trad M Saint Upéry. La découverte. 2003 p 10. L’auteur écrit
ainsi que les désaccords sont tels que «l’idée de
subordonner à une valeur suprême toutes les autres valeurs apparaît
presque comme une forme de fanatisme » (24)Pour
Kimilicka « si une théorie politique…prétendait que
certains types d’individus compte moins que d‘autres, il est clair
que la plupart des hommes et des femmes du monde moderne rejetteraient
immédiatement cette théorie » op. Précité. p 11. Le lien
entre chacune de ces doctrines est donc bien : l’égalité (25)Voir
par exemple A. Renaut et L Sosoe qui pensent que les doctrines anglo
saxonnes peuvent être un bon rempart contre le positivisme ou le jus
naturalisme straussien ou néo straussien op précité chapitre consacré
à Rawls. (26)sur
le sujet Kymlicka op cité p .17 et suiv. (27)
Voir notamment les propos de Motulsky op précité (28)
Sur le sujet La loi dans la pensée grecque. Les belles
lettres 2001 J DE ROMILLY p 76 et suiv. (28a)
Centre international de synthèse. XXIXème semaine de synthèse
« Le droit, les sciences humaines et la philosophie » précité
. Ed.VRIN 1973.p 355 (28b)
Ibid p 358 (28c)Ibid
p 359 (29)Contrat
social Livre I Chapitre III. Rousseau écrit (sur la force et le droit) (30)Nozick
op précité. (30
a) Dans la théorie pure, il n’hésite d’ailleurs pas à écrire
« Contrairement à une méprise trop fréquente, une théorie
relativiste de la valeur n’affirme pas qu’il n’existe pas de
valeurs, en particulier pas de justice ; elle implique seulement qu’il
n’existe pas de valeurs absolues mais uniquement des valeurs
relatives, pas de justice absolue mais seulement une justice relative,
que les valeurs que nous fondons par nos actes créateurs de normes et
que nous mettons à la base de nos jugement de valeur ne peuvent pas
avoir la prétention d’exclure la possibilité même de valeurs opposées »
p 91 Kelsen ne niait donc pas qu’il puisse y avoir une justice,
mais il refusait de considérer l’idée d’une justice au sens absolu
du terme. Son système avait pour ambition de permettre la coexistence
au sein du droit de toutes les visions relatives de la justice. (3Ob)
E Levinas. « éthique et esprit » in
« difficile liberté ». (30a) (31)
Sur la prétendue neutralité du positivisme . Goyard- Fabre précitée
note 1 (32)Jean-François
Balaudé « Les théories de la justice dans l’antiquité ».A
COLIN 1996. P 33 (33)
Certains commentateurs ont pu trouver le discours d’Ethique à
Nicomaque V sur la justice comme « casuistique » ou
confus;mais il n’est ni l’un ni l’autre. Aristote au contraire
avance avec la prudence la plus extrême en ce domaine car il sait que
le terme de justice , si il représente la vertu la plus complète, peut
à ce titre autoriser les abus les plus inacceptables. Ce souhait
de « prudence » se retrouve peut-être dans l’affirmation
suivante in POLITIQUES. TRAD P. PELLEGRIN Ed. GF FLAMMARION 1993.
III 16 1287 a 19 « Il est préférable que ce soit la
loi qui commande plutôt que l’un quelconque des citoyens et dans le
cas où il vaudrait mieux confier le pouvoir à des hommes, il faut les
instituer gardiens de la loi et serviteurs des lois »…
(34) Sur l’importance de la formule selon laquelle il importe de rendre à chacun ce qui lui revient dans le droit. Il convient notamment de lire ce qu’écrit N BOBBIO in « Essais de théorie du droit » Bruylant LGDJ. 1998 Trad M GUERET et C Agostini Préface R Guastini. A propos des antinomies dans la loi il écrit : « Le critère de spécialité se conduit face au hiérarchique de la même façon que le chronologique : il gagne ou il perd selon que cette dernière est ou non justifiée d’après le plus haut principe de justice : suum cuique Tribuere…. » p 103
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