° Rubrique Droit et Justice 

II) Tenter d'exposer le contenu du travail et des thèses de Michel Foucault.

Malgré la posture particulière qui est sienne, malgré une pensée qui s'est parfois adoucie ou transformée, une manière de poser les questions qui a évolué, malgré un souci affiché pour l'imprécision et le refus de tout système, malgré le goût pour la dénonciation de la duperie, la vision du droit pénal et de la peine développée par Michel Foucault dans « Surveiller et punir » contient des affirmations claires et quelques jugements tranchés.

Cette clarté s'inscrit d'ailleurs elle-même dans la posture et le souci de cohérence foucaldiens, nous y reviendrons. Elle est donc également stratégique. Cependant elle s'inscrit dans le cadre d'un discours critique qui entend remettre en cause trois aspects au moins du système pénal :
- la fonction judiciaire elle-même (A) ;
- la théorie moderne de la peine et du droit pénal (B) ;
- les effets pervers de la philosophie utilitariste imprégnant le droit pénal contemporain (C).

A) Une vision critique de la fonction judiciaire pénale

Pour Foucault, nous le savons, le droit pénal contemporain semble avant tout devoir être un discours construit, comme semble devoir également l'être la mission que se serait confiée la justice. Or Foucault se méfie de tous les discours trop construits.

Dans cette démarche, le soupçon face aux institutions pénales s'installe, les faux semblants doivent tomber et Foucault entend bien les dénoncer. Cette dénonciation n'épargne donc pas les magistrats à qui Foucault reproche d'être à la fois cautions d'un système qu'il condamne (1), mais également d'être devenus des juges examinateurs qui contrôlent et ne jugent plus (2).

1) Une dénonciation de la magistrature alibi

Dans le discours militant et engagé de « Surveiller et punir », Michel Foucault nous indique que le juge n'est pas, comme nous le pensions après avoir lu Montesquieu, un troisième pouvoir, une autorité chargée d'assurer et de garantir la liberté individuelle de chacun comme le proclame la Constitution de 1958 ; il n'est ni pouvoir, ni autorité.

En réalité, pour Foucault les magistrats ont une mission précise : ils sont à la fois cautions et alibis (11). Cautions et alibis de quoi ?

Pour Foucault, la magistrature est le paravent légal qui permet à deux systèmes brutaux de prospérer et de se développer dans nos sociétés qui les ont sciemment fabriqués.

- Le premier de ces systèmes, nous y reviendrons, est celui qui, sous couvert de juger autrui, entend en réalité fabriquer de la délinquance, une certaine forme de délinquance qui permet notamment soit de faire oublier les véritables injustices de nos sociétés, soit parfois d'assurer au pouvoir d'autres moyens de se maintenir, de durer en utilisant si besoin est - de temps à autre - les hommes violents qu'il aura contribué à « fabriquer » dans les prisons inhumaines - et en même temps accueillantes parfois - qu'il a construites.

Le juge n'est donc pas celui qui juge, mais la « courroie de transmission » qui permet de transférer les individus de la vie libre, vers la prison et le système carcéral où ils seront « transformés » en délinquants utiles pour le pouvoir.

- Le second de ces systèmes est le leurre de la société humaniste et prétendument démocratique à l'intérieur de laquelle nous pensions vivre. Depuis la Révolution, les régimes républicains successifs ont tous mis en évidence la douceur de nos régimes, le mythe du progrès, la force de nos sociétés ouvertes. Mais pour Foucault, il ne s'agit ici à nouveau que d'une duperie et les magistrats sont ceux qui permettent de couvrir et de participer à cette mascarade.

En effet, pour l'auteur de « Surveiller et punir », nos sociétés ne sont pas réellement démocratiques mais disciplinaires. Elles sont même parfois plus rudes, plus contraignantes que les systèmes qui existaient autrefois car elles ont développé toute une technologie du pouvoir qui n'existait pas auparavant et qu'il présentera de manière plus détaillée.

Comme le note, C. Taylor, nos sociétés ne sont sans doute pas plus « libres » que celles d'autrefois car il n'y a peut-être eu que déplacement, plus qu'évolution. Ainsi : « les anciens s'efforçaient de rendre un petit nombre de choses visibles pour tous ; nous essayons de rendre un grand nombre de choses visibles par quelques uns » (12).

En d'autres termes, la magistrature serait donc l'arbre légaliste qui permettrait de cacher la forêt répressive des sociétés disciplinaires dans lesquelles nous vivons.

Mais comment cet effet d'alibi se produit-il ? Comment le juge agit-il pour être cette caution? En usant et en abusant de l'appareillage spectaculaire qui est le sien, en utilisant les nombreux apparats dont il se couvre et qui ne seraient là que pour accentuer les effets de duperie, de fiction, de spectacle, de pouvoir et d'importance dont il voudrait s'entourer (13).

Mais aussi, en se parant du discours apparemment construit et protecteur du droit, qui non seulement ne serait finalement qu'un discours contenant en lui-même des tromperies mais qui, de plus, ne serait destiné qu'à être discours et ne jamais réellement servir aux fins qui lui ont été fixées.

Dès lors, le corps des magistrats tel qu'il est organisé serait celui qui couvrirait cet écart hypocrite que dénoncerait J.-C. Monod et il permettrait de faire en sorte que : « ce que dit une société de l'homme, du droit, etc..., ne corresponde pas nécessairement à ce qu'elle fait des hommes, du droit » (14).

Face au pouvoir effectif de la magistrature pénale, aux fins que celle-ci poursuit en réalité, malgré la mission officielle qui lui est confiée, Foucault se transforme donc une nouvelle fois en homme de la dénonciation ; il entend effectivement dénoncer toutes les duperies (15).

Il arrivera même à l'auteur de l'archéologie du savoir d'aller plus loin dans la dénonciation et - dans un débat qu'il aura avec les maos et une conférence à laquelle il participera avec Chomsky - il soutiendra que l'idée même de justice est un leurre, une duperie, une production stratégique du système et qui ne doit en aucune manière nous abuser (16).

La justice ne serait qu'un idéal propre à endormir les « masses » que nous sommes et le juge serait alors alibi ou caution, instrument de la tromperie, non seulement parce qu'il userait d'un prétendu droit qui ne serait que discours, mais également parce qu'il prétendrait faire oeuvre de justice alors que l'idée même qu'il sert serait un leurre.

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